Artigos acadêmicos / POR Johnny Guimaraes
13 de setembro de 2020

Pena e silêncio

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FACULDADE DE DIREITO DA UFMG

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO

JOHNNY WILSON BATISTA GUIMARÃES

PENA E SILÊNCIO

Belo Horizonte

2014

Artigo apresentado à Universidade Federal de Minas Gerais – Programa de Pós-Graduação em Direito como requisito parcial para conclusão da disciplina Temas de História do Direito – Origens Históricas do Sistema Penitenciário, sob a orientação do Prof. Dr. Túlio Lima Vianna.  

RESUMO

Através da leitura de doutrina sobre o sistema penitenciário e sua evolução histórica, busca-se demonstrar que características peculiares às primeiras formas de penas restritivas de liberdade, sobretudo no Direito Penal Canônico, sobreviveram em sistemas posteriores, permanecendo até nossos dias. Ainda que o isolamento celular tenha surgido como imposição voluntária e destinada à reconciliação espiritual, a laicização do sistema de pena tarifada persistiu com tal prática, ainda que com outra motivação. Questiona-se se a solidão imposta ao detento, sobretudo em regimes como o disciplinar diferenciado, atenta contra a dignidade e estaria conforme uma análise racional dos fins da pena. 

PALAVRAS-CHAVE

História do direito. Direito Penal Canônico. Pena. Silêncio. Sistema Penitenciário.  

“Demorada demoradamente

nenhuma voz me falou.”

João Cabral

1 PENA

O sistema penitenciário ocidental, escoadouro dos selecionados pelo sistema penal, parece ter sua origem derivada do Direito Penal Canônico. Foi lá que, pela primeira vez, a segregação do indivíduo encontrou fim em si mesma, como forma de “cumprir a penitência numa cela, até o momento em que o culpado se arrependesse (usque ad correctionem)”. (MELOSSI, 2006, p. 24).

As infrações religiosas, que não podem ser chamadas criteriosamente de crimes[1], traziam verdadeiro estertor à ordem eclesiástica e era necessário que o clérigo fosse confinado por tempo determinado num mosteiro, a fim de se reencontrar com os mandamentos divinos e expiar sua culpa. Neste sentido, Georg Rushe e Otto Kirchleimer (1999, p. 24) apontam: “a separação absoluta do mundo externo, o contato mais estreito com o culto e a vida religiosa dava ao condenado a oportunidade, através da meditação, de expiar a própria culpa.”

O recolhimento como purgação dos pecados e retiro para um estágio com a consciência, em busca do arrependimento e correção, talvez tenha sido, por outro lado, uma forma de abrandamento às penas corporais quando se estivesse diante de um contraventor pertencente ao clero. Há no manual dos inquisidores Heinrich Kramer e James Sprenger (1991, p. 54), guia de caça às bruxas, originalmente escrito em 1484, alguns registros da previsão diferenciada que permitem a leitura aqui defendida:

Eis então por que os estudiosos do Direito Canônico elaboraram um catálogo de punições tão minucioso, fazendo a distinção entre a bruxaria (feitiçaria) ou a adivinhação, feitas em público ou em sigilo, levando em conta a variedade dessas superstições hediondas em número e grau. De sorte que qualquer criatura que a elas se dedique há de não mais receber a Santa Comunhão. E quando praticadas secretamente, o culpado há de cumprir penitência durante quarenta dias. Se for clérigo, será suspenso e confinado em um mosteiro; se for leigo, será excomungado, pelo que todas essas pessoas abjetas hão de ser punidas, junto com todas as que a elas recorrerem, e não se há de permitir qualquer espécie de perdão […]

Veja-se que não era de pouca monta a distinção e que a excomunhão, citada no trecho acima como consequência do cometimento de ofensas pelo leigo, poderia ser a sentença de morte e sofrimento: “saiba-se que todos os costumeiramente denominados de feiticeiros ou magos, e também os que praticam a arte da adivinhação, ficam sujeitos à pena de morte” (KRAMER, 1991, p. 55) e, ainda, “e assim os acusados devem ser torturados para que confessem o seu crime.” (KRAMER, 1991, p. 55). Ou seja, a reclusão do mosteiro, ao tempo em que permitia ao sacerdote retomar o caminho da retidão, era privilégio desta casta religiosa.

Era característica central da penitência do Direito Penal Canônico a obrigação do silêncio. A reclusão celular, por vezes, era acompanhada de castigos físicos, mas, no entanto, o trabalho carcerário era, coerentemente, ignorado como forma de execução. O ócio aparecia como ingrediente fundamental para o atravessamento da crise instalada e a busca pelo perdão.

Melossi e Pavarini, em seu essencial Cárcere e Fábrica (2006, p. 24), apontam que, quando da incorporação da pena privativa de liberdade como principal retribuição pelo cometimento do ilícito secular, o elemento da vingança é trazido para justificação da imposição, deixando seu mero caráter terapêutico e buscando finalidades de intimidação e prevenção. Neste momento de transição, o modo de penitência, antes peculiar e interno do clero, passa a ter a execução pública, através de aplicações exemplares, buscando evitar, com este instrumento, o cometimento de novas infrações. 

Michel Foucault (2013, p. 75) também discorre sobre essa mudança, dizendo sobre a providencial invenção da revolução burguesa do século XVIII e início do século XIX, qual seja uma nova tecnologia do poder, composta essencialmente pelas disciplinas, com especial destaque à penalidade:

A partir de então, a um crime deverá corresponder necessariamente uma pena, uma pena que será aplicada de forma pública e em função de uma demonstração acessível a todos. Enfim, terceira característica dessa nova tecnologia do poder de punir, a punição deverá ser exercida de tal modo que se punirá exatamente tanto quanto for necessário para que o crime não recomece, e nada mais que isso.

Considerável aspecto dos primórdios da pena, tal qual trazida pelo sistema canônico, era a sua relação com o tempo. O enclausuramento perdurava durante o “tempo necessário à purificação segundo os critérios próprios do sacramento da penitência”. (MELOSSI, 2006, p. 25). Com a segregação, o objetivo era alcançar a reconciliação. A suposta periculosidade do réu não era importante. Isolava-se para o reencontro e não para a ruptura. E mais, no cristianismo primitivo, havia na penitência o ingrediente da voluntariedade de sua adoção e a desnecessidade de que o pecado fosse revelado:

Vocês estão vendo que, nesse ritual, a revelação pública dos erros não era absolutamente exigida, a revelação privada nem mesmo o era, se bem que, quando o penitente ia ter com o bispo para lhe pedir que este lhe conferisse o estatuto de penitente, em geral expunha seus motivos e suas justificações. Mas a ideia de uma confissão geral de todos os pecados da sua vida, a ideia de que essa revelação poderia ser de uma eficácia qualquer na remissão do pecado estava absolutamente excluída pelo sistema. (FOUCAULT, 2013, p. 147)

A partir da laicização do modelo de pena canônico, a reclusão não mais encontra base na redenção e sua persistência deve encontrar em outros parâmetros sua justificativa.

É possível ver com as luzes trazidas por Beccaria, em seu paradigmático livro Dos Delitos e das Penas, com primeira edição em 1764, os novos contornos dados à função da pena privativa de liberdade, não mais um caminho para o perdão e arrependimento, senão a proteção social diante da transgressão: “as penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza […]” (BECCARIA, p. 34). Observe-se que a proteção social (“o depósito da salvação pública”) se sobreleva e é soerguida como primordial, deixando para outro plano o combate às heresias.

Em que pese o giro conceitual de fundamentação da pena (repercussão pelo cometimento do ilícito), é de notar a persistência da segregação e do enclausuramento como forma de emenda da conduta desviante. Agora, impelem à pena e ao isolamento não mais os desvios dos mandamentos de Deus, senão de outra hipostasia, o Estado[2] (nesse momento, em formação).

A proporcionalidade entre a gravidade do delito e a extensão (tempo) da pena, trazida pelas ideias de Beccaria, parece refundar a justificação da prisão do direito canônico primitivo. Por coerência, a busca pelo perdão e arrependimento não apresenta paralelo na proporcionalidade do cerceamento. Tal proporcionalidade, segundo Foucault (2013, p. 147), pode ter seus fósseis no surgimento da penitência tarifada, que se trata de um modelo “essencialmente laico, judiciário e penal”, e com profunda infiltração na estrutura do poder:

A penitência tarifada consistia no seguinte. Quando um fiel havia cometido um pecado, ele podia, ou antes devia (e nesse momento, como estão vendo, começa-se a passar da livre possibilidade, da livre decisão, à obrigação) ver um padre, contar-lhe o erro cometido e, a esse erro, que devia sempre ser um erro grave, o padre respondia propondo ou impondo uma penitência – que se chamava uma “satisfação”. A cada pecado devia corresponder uma satisfação. […] Quanto às penitências, eram tarifadas no sentido de que existia, para cada tipo de pecado, um catálogo de penitências obrigatórias, exatamente do mesmo modo que, no sistema da penalidade laica, para cada um dos crimes e delitos havia uma reparação institucional concedida à vítima para que o crime fosse extinto.

Diante da necessidade da tarifação, nasce a indispensabilidade da enunciação das faltas. Nesta hora, a proporcionalidade está mais ligada, ainda que de forma camuflada e eufêmica, à vingança social e à prevenção geral do que à busca pela reflexão quanto aos malefícios trazidos pelo crime e pela conduta desviante:

Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. (BECCARIA, p. 85)

  1. SILÊNCIO

O direito canônico lida com dogmas, conversão, arrependimento. O enclausuramento e a dor, nem de longe próxima à dor experimentada por mártires da religião, encontram guarida no caminho necessário da redenção pela fé e pelo suplício. Para tanto, o silêncio é, acredita-se, componente essencial para a busca do equilíbrio espiritual.

Quando trazemos a pena privativa de liberdade e o enclausuramento para a aplicação proporcional ao cometimento de crimes, torna-se difícil de sustentar uma estrutura racional com mesmo mote. Partindo da premissa de que a pena exerce alguma função relevante na construção social e que essa função merece ser justificada racionalmente, qual a função do isolamento?

Emblemática experiência na transposição dos modos canônicos para a tratativa dos delinquentes seculares se deu com o método nascido na Filadélfia. Em 1790, autoridades se uniram na busca da criação de uma instituição na qual “o isolamento celular, a oração e a total abstinência de bebidas alcóolicas seriam capazes de criar os meios para salvar tantas criaturas infelizes.” (MELOSSI, 2006, p. 187). Tal sistema penitenciário “se baseava no isolamento celular dos internos, na obrigação ao silêncio, na meditação e na oração.” (MELOSSI, 2006, p. 188).

A importação das táticas canônicas de expiação trouxe para as novas penitenciárias o mesmo aguerrido fanatismo. Embora tratasse aqui de reprimenda pela violação da norma penal incriminadora, a pena era carregada da mesma força catequizadora dada aos pecados:

Com efeito, é útil compreender a indiscutível boa fé que caracterizou o fanatismo com o qual determinadas crenças religiosas se dedicaram, lúcida e impiedosamente, à organização do cárcere de tipo filadelfiano. Deve-se pensar que nenhuma perplexidade tenha ofuscado a mente destes reformadores, convictos como estavam de que o solitary confinement era capaz de resolver qualquer problema penitenciário; impedia a promiscuidade entre os detidos, que se revelava um fator criminógeno de efeito desastroso, além de promover, por meio do isolamento e do silêncio, o processo psicológico de introspecção que era considerado o veículo mais eficaz para o arrependimento.  (MELOSSI, 2006, p. 189)

O confinamento solitário dos presos nas prisões do tipo filadelfiano se dava “até que seu tempo de condenação fosse expirado ou até que eles morressem ou enlouquecessem” (RUSHE, 1999, p. 168). Tamanha era a identificação desta espécie de encarceramento com a reprimenda religiosa que, aos presos, “a única ocupação permitida era a leitura da Bíblia” (RUSHE, 1999, p. 168).

Aqui, a percepção do tempo era componente central para a potencialização do castigo. Silêncio absoluto e tempo em abundância eram fatores que, juntos, criavam o cenário enlouquecedor:

O tempo – vivido no silêncio mais absoluto, marcado apenas pelos ritos da prática penitenciária (provimento de alimentação, trabalho, visitas institucionais, orações etc.) – tende a dilatar-se e a tornar-se, portanto, absoluto, consciencial. Em pouco tempo, o detido perderá a noção objetiva, física, de si mesmo. (MELOSSI, 2006, p. 221)

É curiosa a constatação de que as visitas aos presos eram permitidas, desde que selecionadas e com objetivo de pregação do evangelho:

A associação com pessoas piedosas era considerada como de grande ajuda no processo de recuperação, e estas pessoas eram encorajadas a visitar os prisioneiros e tentar influenciá-los. […] Ademais, tratava-se de um sistema justo, pois a privação real da liberdade só poderia ser atingida através do confinamento solitário. Nenhum dos seus expoentes duvidava, por um momento sequer, que os resultados deste regime poderia ser outra coisa senão um exame de consciência, auto-conhecimento e correção de caráter pessoal. (RUSHE, 1999, p. 169).

Neste instante, seria um paradoxo dizer que nem mesmo a Bíblia condiciona a visitação dos detentos à tarefa missionária ou ideológica? Leia-se, então, o trecho do Evangelho de São Mateus (25,39): “Ou quando te vimos enfermo: ou no cárcere, e te fomos ver?”. É de se questionar se esta visitação não seria uma visitação desinteressada, um ato de proximidade. Numa marcha pela negligência da alteridade, pela fuga da constatação de que somos entes de uma sociedade criminógena, a distância do “anormal” parece ser o caminho, só transgredido, eventualmente, numa profissão de fé e busca da normalização.

Observa-se que o silêncio e isolamento eram muitas vezes ignorados como causadores diretos de distúrbios psiquiátricos e sofrimento. Era mais fácil distorcer e ignorar estatísticas do que ceder à constatação de que o modelo de isolamento pleno marcava indelevelmente as personalidades:

O relatório do “Board of inspector” de 1837, no estado de Nova Jérsei, chegou à conclusão de que o sistema filadelfiano era, sem dúvida, o mais humano e civilizado entre todos os conhecidos, muito embora a realidade dos fatos registrasse uma taxa crescente de suicídios e de loucura como efeito direto desse sistema de reclusão. (MELOSSI, 2006, p. 189)

No apêndice I do livro Cárcere e Fábrica, há a transcrição de importante registro feito por Gustave de Beaumont e Alexis de Tocqueville, a partir de inquiry realizada com detentos da penitenciária da Filadélfia. As respostas dos presos, enriquecidas com o frescor da vivência recente do isolamento, são contundentes quanto aos traumas trazidos pela extrema solidão:

Interno nº 41. (…) Pergunta: Você acha difícil suportar a solidão? Resposta: Ah, senhor, esta é a punição mais horrível que se possa imaginar. Interno nº 61. […] Ninguém, lamenta-se, pode imaginar como é horrível viver em contínua solidão. Interno nº 62 […] O isolamento é muito doloroso, mas eu o considero um instituto muito útil para a sociedade. (MELOSSI, 2006, p. 240/242)

Anote-se que, em contraponto ao rigoroso sistema filadelfiano, seguiu-se, também com origem americana, o não menos duro silent system, também conhecido como modelo de Auburn, surgido nos idos de 1824 e de ampla influência nos sistemas dos países ocidentais. A principal característica desse novo arquétipo de detenção é a coexistência de dois critérios fundamentais: o solitary confinement durante a noite e o common work durante o dia:

O regime da day-association e night-separation torna-se, portanto, a espinha dorsal no qual se baseia todo o sistema de Auburn. Trata-se, decididamente, de uma solução de compromisso: de um lado, permanecem ainda as instâncias pedagógico-reeducativas sobre as quais estava calcado o experimento filadelfiano (a vontade de negar qualquer relação de interação entre os presos para impedir a difusão, a expansão da “morbidade deliquencial”; do outro, e em termos cada vez mais presentes, a nova “obsessão reformadora”: o trabalho produtivo (i.e, o cárcere como empresa)[…] (MELOSSI, 2006, p. 226).

Ao homem, animal social e sociável, qual pior sina do que a solidão involuntária e duradoura? O impedimento de se relacionar e conversar com o próximo, a par de se justificar numa pseudo-autoanálise, acaba, talvez, por subtrair do indivíduo o que o define como homem, sua capacidade de se expressar ao próximo, a capacidade de, através da linguagem, existir.

Ora, há uma particularidade da fala possível dos imputados que não deve ser aqui esquecida: a indignação quanto à condenação, quanto à criminalização de determinadas condutas, a voz que foge do íntimo do criminoso, a voz que denuncia e busca eco para mudar o estado de opressão, é uma voz legítima e não deve ser silenciada.

A situação extrema de mudez, imposta pelo cumprimento de pena em isolamento total, remete-nos, mais recentemente, ao tratamento dispensado aos judeus nos campos de concentração nazista, onde os elementos da dignidade humana eram pouco a pouco dilapidados até que, já não-humanos, surgiam nos campos os Muselmann. Estes eram os judeus que, depois de algum tempo no campo, destituídos de identidade, laços familiares, propriedade, pudor, comunicabilidade, esperança, segurança se esvaíam na mera existência biológica. Na percepção de J. Améry, trazida por Agamben (2008, p. 49), assim são os contornos destes indivíduos destituídos de dignidade:

O assim chamado Muselmann, como era denominado, na linguagem do Lager, o prisioneiro que havia abandonado qualquer esperança e que havia sido abandonado pelos companheiros, já não dispunha de um âmbito de conhecimento capaz de lhe permitir discernimento entre bem e mal, entre nobreza e vileza, entre espiritualidade e não espiritualidade. Era um cadáver ambulante, um feixe de funções físicas já em agonia. […]

Não é exagero dizer que a submissão ao silêncio involuntário e duradouro esfacela uma parcela da dignidade humana. Nas palavras do detento e escritor Hosmany Ramos (1988, p. 08), a simples prisão já revela a “miséria da existência encarcerada”. Então, o que dizer da proibição de comunicação com qualquer outro ser humano, da negação de ser pelo verbo?

Giorgio Agamben, de forma peremptória, desnuda a intenção da subtração das dignidades, associando esta negação de algumas camadas de humanidade como intencionalmente voltada para o aniquilamento: “A ambição suprema do biopoder consiste em produzir em um corpo humano a separação absoluta entre o ser vivo e o ser que fala, entre a zoé e o bíos, o não-homem e o homem[…]” (AGAMBEN, 2008, p. 156)

Primo Levi (1988, p. 33) impressiona com suas memórias do campo, que poderiam ser reportadas, sem grandes adaptações, para diversos momentos da história das penitenciárias:

Imagine-se, agora, um homem privado não apenas dos seres queridos, mas de sua casa, seus hábitos, sua roupa, tudo, enfim, rigorosamente tudo que possuía; ele será um ser vazio, reduzido a puro sofrimento e carência, esquecido de dignidade e discernimento – pois quem perde tudo, muitas vezes perde também a si mesmo[…]

O confinamento solitário deforma a personalidade do detento. E não há como distinguir o sofrimento trazido ao detento pela imposição da solidão, seja no sistema penitenciário de inspiração filadelfiana, seja no campo trazido pelo Nazismo. No âmago, além da segregação do sujeito indesejado, do “delinquente habitual”, do “incorrigível”[3], há a busca de verdadeira destituição da sua dignidade com o sofrimento psíquico inoculado pela solidão prolongada e involuntária.

Infelizmente, parece que os duros ensinamentos advindos dos exemplos das penitenciárias do tipo filadelfiano e sua produção de loucos, ou da máquina dilapidadora de dignidades dos campos de concentração, não foram suficientes para extirpar o isolamento involuntário e prolongado como método de penalidade. Em nossos hodiernos dias, basta uma visita à legislação de execução penal para constatar que a aferição histórica dos malefícios e hediondez do enclausuramento do indivíduo não são bastantes para sustentar a sua revogação. Neste sentido, cite-se o art. 52 da Lei de Execução Penal, com nova redação dada pela Lei no. 10.792, de 01 de dezembro de 2003, que dá o regramento para a submissão do detento ao regime disciplinar diferenciado:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§1oO regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§2oEstará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Elementar enxergar no artigo de lei a permissão para a cruel segregação. O detento levado a esse tipo de reprimenda, tais quais os casos já elencados neste texto, experimentará uma diminuição no seu status dignitatis com afetação potencial de sua sanidade mental.

Não é razoável que o direito penal apresente como consequência do ilícito e como modo de precaução de novas condutas criminosas o atentado à dignidade humana. Neste caminho, a pena deve ser repensada como elemento de uma ciência jurídica que não deve se contentar com a segregação e enclausuramento motivado tão somente pelo desejo de vingança ou controle social. É preciso repensar o instituto da pena sob os paradigmas laicos da democracia, sabendo que, ao final, é em seu leito que desaguam os destinos dos escolhidos pelo Direito Penal.

Também é preciso buscar alternativas científicas, que, diante do binômio saber/poder[4], tenha parcial queda pelo saber, a fim de não se omitir frente à indigesta verdade já prenunciada por Foucault (1987, p. 294):

O pretenso fracasso não faria então parte do funcionamento da prisão? […] Se a instituição-prisão resistiu tanto tempo, e em tal imobilidade, se o princípio da detenção penal nunca foi seriamente questionado, é sem dúvida porque esse sistema carcerário se enraizava em profundidade e exercia funções precisas.

CONCLUSÃO

A partir da análise de alguns estudos sobre a origem da pena no direito canônico, chega-se à conclusão de que o enclausuramento como forma de reprimenda pelo cometimento do delito adveio por influência inspiradora do confinamento reservado ao clero, quando da busca pela remissão dos pecados. Acontece que, no cristianismo primitivo, o instituto da penitência era voluntário e não necessariamente ligado à revelação do pecado. Somente após, com a forma da penitência tarifada houve a necessidade do conhecimento do pecado e a existência de um rol de satisfações a serem preenchidas, com ideia de proporcionalidade no cumprimento.

Tal ideia de penitência tarifada parece ter-se desenvolvido até desembocar na estrutura defendida pelos iluministas, qual seja a da proporcionalidade entre crime e castigo, tendo a pena privativa de liberdade como consequência. Esta pena privativa de liberdade demonstra ser o espelho laico do clerical enclausuramento no mosteiro. Na forma da penitência religiosa, o silêncio era componente necessário para a busca do perdão e a revisitação da consciência. Já nos sistemas penitenciários seculares, sobretudo os surgidos nos EUA, com destaque para o Sistema da Filadélfia, o silêncio e isolamento celular do detento ocupam lugar de destaque na estrutura, agora não mais como caminho para a emenda pela fé, mas sim como segregação e método canhestro de disciplina.

Os relatos colecionados pela doutrina sobre o sistema filadelfiano demonstram que o silêncio involuntário e prolongado, em reclusão celular isolada, levou ao longo dos anos muitos presos à loucura e ao suicídio. Não é despropositado lembrar que, durante o estado nazista e a invenção do campo, uma das características fundamentais do tratamento desumano dispensado aos judeus e aos inimigos do Reich era justamente a aniquilação da dignidade humana.

Entendemos que o confinamento involuntário e duradouro do ser humano, ainda que em decorrência do cometimento de um ilícito, justamente por impedir a fruição de sua existência digna e colocar em risco a integridade mental do apenado, não pode persistir num Estado Democrático de Direito[5]. A pena, incluída no ordenamento jurídico e sob tutela do sistema constitucional, deve, em consonância com os princípios que regem o direito penal e processual penal, buscar uma finalidade condizente com um Estado preocupado com a realização das humanidades de seus cidadãos. O cometimento do ilícito não pode representar uma autorização para que o Estado aja de modo a ferir essencialmente a dignidade humana,  negando a possibilidade de existência humana pela fala e sociabilidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

_____. Lei no 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 – Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal e dá outras providências.

AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. Tradução de Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2008.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Tecnoprint.

BOSCHI, Caio César. As Visitas Diocesanas e a Inquisição na Colônia. Revista Brasileira de História, São Paulo, v.7, n. 14, p. 151-184.

CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo. Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoria del Garantismo Penal. 10. ed. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos Bayón Mohino; Juan Terradillos Basoco; e Rocío Cantarero Bandrés. Madrid: Trotta, 2011.

FOUCAULT, Michel. Os anormais. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2013.

_____. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987.

KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. Malleus Maleficarum. O Martelo das Feiticeiras. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1991.

LEVI, Primo. É isso um homem? Tradução de Luigi Del Re. Rio de Janeiro: Rocco, 1988.

MATEUS. In: Bíblia Sagrada. Tradução de Padre Antônio Pereira de Figueiredo. Rio Grande do Sul: Edelbra, 1979.

MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica. As origens do sistema penitenciário (séculos XVI – XIX). Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

NETO, João Cabral de Mello. Duas águas. Rio de Janeiro: José Olympio, 1956, p. 152.

RAMOS, Hosmany. Marginália. São Paulo: Clube do Livro, 1988.

RUSHE, Georg; KIRCHLEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social. Tradução de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

[1] Com a simbiose existente entre o poder eclesiástico e secular, era comum a confusão existente entre crime e pecado. Caio Boschi (p. 163/166), ao discorrer sobre as visitações do Santo Ofício da Inquisição no Brasil colonial, transcreve interessante edital de visita, datado de 1733, onde são elencados alguns “pecados públicos e escandalosos” a merecerem reprimenda, em perfeito exemplo do amálgama crime/pecado: heresia, apostasia, leitura de livros hereges, blasfêmia contra a honra de Deus, feitiçaria, bigamia, crimes contra a dignidade sexual, simonia, incesto, falso testemunho, jogatina etc.

[2] Michel Foucault (2013, p. 152) explana sobre o período desta peculiar metamorfose: “No momento em que os Estados estavam se colocando o problema técnico do poder a exercer sobre os corpos e dos meios pelos quais seria efetivamente possível pôr em prática o poder sobre os corpos, a Igreja, de seu lado, elaborava uma técnica de governo das almas, que é a pastoral, a pastoral definida pelo concílio de Trento […]”

[3] Designações utilizadas por penalistas partidários no nacional-socialismo para se referirem aos inimigos do Reich (CONDE, 2005, p. 08/10)

[4] É cabível também aqui, na avaliação da função a ser ocupada pela pena, a arguta constatação de Luigi Ferrajoli quanto à jurisdição penal: “En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y vice-versa”. (FERRAJOLI, 2011, p. 46)

[5] Lembre-se do art. 5º, inciso III, da Constituição Federal 1988: “ ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

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